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Beschluss

In der Familiensache (Kostenfestsetzungsverfahren)

hat der 5. Senat für Familiensachen des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht als Einzelrichter am 15. Juli 2008 beschlossen:

Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin wird der Kostenfestsetzungsbeschluss vom 7. Januar 2008 aufgehoben.

Das Kostenfestsetzungsverfahren wird zur erneuten Entscheidung an das Amtsgericht - Familiengericht - zurückverwiesen.

Kosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben; im Übrigen obliegt die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Amtsgericht.

Gründe:

Die Parteien haben um Unterhalt gestritten. Der Klägerin war in beiden Instanzen Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung bewilligt worden. Nach dem vor dem Berufungsgericht am 21. September 2007 geschlossenen Vergleich tragen von den Kosten erster Instanz die Klägerin 3/4 und der Beklagte 1/4, von den Kosten zweiter Instanz die Klägerin 1/3 und der Beklagte 2/3.

Die Klägerin hat beantragt, den Kostenausgleich für beide Instanzen durchzuführen und den bereits für die erste Instanz ergangenen (auf einer Kostenquotelung von 87 % zu 13 % beruhenden) Kostenfestsetzungsbeschluss vom 19. März 2007 aufzuheben.

Nach Auszahlung der vom zweitinstanzlich beigeordneten Rechtsanwalt angemeldeten Vergütung und Anmeldung der zweitinstanzlichen Kosten des Beklagten hat das Amtsgericht - Familiengericht - durch den angefochtenen Beschluss die von der Klägerin an den Beklagten zu erstattenden Kosten auf 334,69 ? festgesetzt. Das ist der sich aus den angemeldeten Kosten für die erste Instanz auf Grund der neuen Quote in dem Vergleich vom 21. September 2007 ergebende Betrag. Bei den zweitinstanzlichen Kosten ist ein von den Beklagten an die Klägerin zu erstattender Betrag in Höhe von 294,76 ? ermittelt worden, bei dem es sich nach der Begründung des Beschlusses nicht um einen nach § 106 ZPO festzusetzenden Betrag handelt, weil er auf die Staatskasse nach § 59 RVG übergegangen sei.

Mit ihrer sofortigen Beschwerde, zu der sich der Beklagte nicht geäußert hat, und der nicht abgeholfen worden ist, macht die Klägerin geltend, es seien ohne Berücksichtigung der Prozesskostenhilfebewilligung die Kosten beider Instanzen auszugleichen, so dass der von ihr zu erstattende Betrag nur (334,69 ? - 294,76 ? =) 39,93 ? betrage.

Die gemäß §§ 104 Abs. 3 Satz 1, 567 ff. ZPO zulässige sofortige Beschwerde führt gemäß § 572 Abs. 3 ZPO zur Aufhebung des Beschlusses und zur Zurückverweisung des Verfahrens.

Nach einhelliger Auffassung sind bei einer Kostenquotelung in beiden Rechtszügen und Anmeldung sowohl der Kosten des ersten als auch des zweiten Rechtszuges beider Parteien zur Ausgleichung die Kosten beider Instanzen einzubeziehen und einheitlich festzusetzen; einen Ermessensspielraum gibt es im Hinblick auf den Wortlaut des § 106 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht (vgl. OLG Koblenz, AnwBl 2001, 372; LG Bonn, RPfleger 84, 33; OLG Hamm, RPfleger 77, 373; von Eicken in: von Eicken/Hellstab/Lappe/Madert, Die Kostenfestsetzung, 18. Aufl., Rn. B 144 am Ende; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 65. Aufl., Rn. 7 zu § 106 ZPO; MünchKomm-Giebel, 3. Aufl., Rn. 7 zu § 106 ZPO; Stein/Jonas/Bork, 22. Aufl., Rn. 6 zu § 106 ZPO; Zöller-Herget, 26. Aufl., Rn. 5 zu § 106 ZPO).

Davon abzuweichen besteht auch keine Berechtigung, wenn einer oder beiden Parteien Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist (ebenso einhellige Meinung, vgl. OLG Koblenz und LG Bonn, a.a.O., Bork, a.a.O.; Herget, a.a.O., Rn. 3). Insbesondere hängt der Erstattungsanspruch der Staatskasse aus übergegangenem Recht gemäß § 59 RVG von der nach § 106 ZPO vorzunehmenden Kostenausgleichung ab. Nur in Höhe des sich nach der Ausgleichung ergebenden Betrages kann der übergegangene Anspruch von der Staatskasse geltend gemacht werden (Brandenburgisches OLG, FamRZ 98, 117; OLG München, RPfleger 82, 119; Hartmann, Kostengesetze, 37. Aufl., Rn. 9 zu § 59 RVG). Die Staatskasse darf sich nicht gewissermaßen den Erstattungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten im zweiten Rechtszug "sichern", indem sie diesen nicht mit dem Erstattungsanspruch des Beklagten gegen die Klägerin aus dem ersten Rechtszug ausgleicht.

Danach kann der angefochtene Beschluss keinen Bestand haben.

Das Amtsgericht - Familiengericht - hat über die Kostenfestsetzung gemäß § 572 Abs. 3 ZPO erneut zu entscheiden. Die Kostenentscheidung beruht, soweit sie im Beschwerderechtszug getroffen worden ist, auf § 21 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 GKG.

Ende der Entscheidung